从典型案例看制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的难点及对策
武汉大学竞争法与竞争政策研究中心 孙 晋 钟 原 卫才旺
来源：中国工商报
近日，市场监管总局公布2017年以来全国工商和市场监管部门制止滥用行政权力排除、限制竞争行为10起典型案例(扫描文末二维码了解详情)。2017年以来，全国工商和市场监管部门充分发挥竞争政策的重要作用，严格依法行政，不断加大对滥用行政权力排除、限制竞争行为的查处力度，通过行政建议、行政指导等方式，促使行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织及时纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为，推动公平竞争审查制度有序实施，向社会各界倡导竞争文化。本文从上述典型案例入手，就制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的相关难点进行探讨。
反垄断执法与行业主管部门的协调
此次公布的10起典型案例涉及医药卫生、环境保护、建筑施工等多个行业，而反垄断执法部门在制止滥用行政权力排除、限制竞争行为时，其规制对象大多也正是相关行业的主管部门。由于反垄断执法部门与行业主管部门同为行政机关，具有依法行使法定职权的权力，如何在反垄断执法过程中协调两者的关系，有效制止行业主管部门滥用行政权力实施排除、限制竞争行为，成为不可回避的问题。
不可否认，竞争法产生之初是为了规制企业的反竞争行为，但相较于经营者、个人而言，政府部门限制竞争行为对破坏公平竞争的市场秩序危害更甚。法学理论通说认为，政府干预经济的形式有国家垄断、行政垄断和行业管制3种类型，行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争行为属于行政垄断范畴，对公平竞争市场秩序的破坏力巨大。笔者认为，尽管《反垄断法》对滥用行政权力排除、限制竞争行为专设条款予以规制，但相关规定目前还有待细化，存在赋予反垄断执法部门的职能有限、未明确反垄断执法部门与行业主管部门之间职能分工的问题。
此问题体现在《反垄断法》第五十一条。从体系解释的角度来看，该条款属于行政垄断的法律责任条款，也对反垄断执法部门的权限作出明确规定。依据该法条内容，反垄断执法部门被授予执法建议权，而非一般意义上的处罚权。这一规定基本延续了1993年《反不正当竞争法》第三十条的部分内容，在数十年的理论探讨和法治实践过程中，将政府反竞争行为交由“上级机关”责令处罚的规制方式引起各方较多质疑。《反垄断法》规定反垄断执法部门可以依法调查行政垄断案件、对行为定性以及提出执法建议，事关最终法律追责的处罚权却属于涉事单位的上级机关。这些造成我国规制行政垄断的威慑力不足。
今年4月，我国反垄断执法部门“三合一”，由市场监管总局统一执法，反垄断执法力量分散的问题得到较好解决，而反垄断执法部门地位的独立性和权威性仍待加强。
在此情形下，进一步协调反垄断执法部门与行业主管部门之间的关系，无疑应注重规制滥用行政权力排除、限制竞争行为在不同行业中的一般性和特殊性之分。这样，才能更好地打破相关行业因滥用行政权力设置的市场壁垒，维护相关市场统一开放、竞争有序的市场秩序。在此意义上，反垄断执法部门的执法权限和权威性应得到行业主管部门的尊重。与之相应，反垄断执法部门在对案件定性的同时，也要考虑行业主管部门垄断行为的合理性要素，不能盲目地以一般性要件适用在查处特定行业垄断行为上，而应对行业的特殊性、专业性进行充分调查和研究。
另外，《反垄断法》基础地位的确立以及行业法律法规在竞争制度方面的完善同样应引起关注。当前，无论是行业主管部门的行政垄断，还是行业内部不同经营者的达成、实施垄断协议行为，都与行业法律、法规在竞争制度方面的规定不健全有关。相关行业应依据《反垄断法》进一步改进、建立有关制度，并明晰竞争执法与行业管理的职责分工。
《反垄断法》与公平竞争审查制度的适用
《反垄断法》对规制滥用行政权力排除、限制竞争行为提供了明确的法律依据，而随着公平竞争审查制度的建立和推行，该制度相关内容也为反垄断执法部门所适用，并在上述公布的典型案例中有集中体现。如在湖南省工商局纠正湖南省相关市州经信部门滥用行政权力排除、限制竞争行为案中，湖南省工商局以相关市州经信部门违反《反垄断法》和《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的有关规定，向其上级机关发出执法建议函。同样，在宁夏回族自治区工商局、辽宁省葫芦岛市工商局查办的相关案件中，公平竞争审查制度的内容也有所体现。
由于《反垄断法》与公平竞争审查制度分属不同性质的法律与规范性文件，前者是全国人大常委会通过的法律，后者则是以国务院政策文件的形式确立的，因此在适用上述法律与规范性文件时，反垄断执法部门需要进一步区别对待，对公平竞争审查制度的适用更要审慎。
与此同时，反垄断执法部门应注重适用两者在规制滥用行政权力排除、限制竞争行为时的区别。现行《反垄断法》对滥用行政权力排除、限制竞争行为予以规制采取的是事后救济方式，更侧重于对具体行政行为的处罚。而在实际生活中，抽象的滥用行政权力排除、限制竞争行为对于公平竞争市场秩序的破坏远远大于具体的滥用行为。《反垄断法》第三十二条至第三十六条规制的是具体的滥用行政权力排除、限制竞争行为，对抽象的滥用行政权力排除、限制竞争行为的规制依据《反垄断法》第三十七条的规定，无法从源头上有效遏制此行为。
正是在这样的条件和背景下，公平竞争审查制度作为规制行政垄断的创新之举得以正式确立。它直接以各类排除、限制竞争的规范性文件作为审查对象，以事前审查的方式对抽象垄断行为进行规制。《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》明确规定，在政策制定的过程中必须对照四大类共18项标准进行自我审查，如果具有排除、限制竞争效果则不能出台，或者需修订至符合相关要求才能正式颁行。由此可见，公平竞争审查制度正是作为专门规制行政垄断行为的一种必要措施而建立的。
当然，《反垄断法》与公平竞争审查制度的联系同样不应被忽略，尽管后者为保障竞争秩序设置了较前者更为详细的自我审查标准，但两者的实体内容基本相同，规制政府反竞争行为的目的也始终一致。在此基础上，学界普遍认为应将公平竞争审查制度作为一项具体制度纳入《反垄断法》。这样，既能明晰反垄断执法部门在执法过程中将《反垄断法》作为上位法的基本尺度，也能保障公平竞争审查制度的推进落实和权威性。
一般执法与部分领域重点规制的兼顾
从《反垄断法》的角度来看，任何滥用行政权力排除、限制竞争的行为都应被纳入规制范围内，而部分行业由于种种原因，更容易形成垄断格局和市场壁垒，理应成为反垄断执法部门重点关注的领域。
以葫芦岛市工商局纠正建昌县城乡规划建设局滥用行政权力排除、限制竞争行为案为例，反垄断执法部门在确定重点规制领域的过程中，应充分考察该行业的特殊背景和现实处境。
本案中，涉嫌行政垄断的行为主要发生在公用事业领域，具体是在供水行业。而从历史分析的角度来看，供水公司最初是由政府统管的事业单位，之后才慢慢转变为垄断经营的国企。虽然2003年和2004年出台的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》和《市政公用事业特许经营管理办法》逐渐将供水行业向市场化推进，但是供水行业的市场准入程度依旧不高，供水行业成为集稀缺性资源、自然垄断、国企独占和公共利益于一身的复杂市场。
在供水市场中，部分地方政府出于供水企业的市政性、公共性、国有性等原因，未能真正做到政企分离或者分离尚不到位。与此同时，随着市场化改革和国企改革的推进，供水企业一边进行市场化运作，以市场主体的形式参与市场生产、经营活动，面临自负盈亏、自担风险的压力；一边受限于公益类国企的身份，需要承担公共服务的职能，接受政府价格限制，遵循保本微利的原则。由此可知，政府部门与供水企业在行业中未能确定彼此边界，没能理顺关系，才导致当供水企业面临亏本压力之时，有的政府部门时常假借各种名义干预市场。
此类案件的涉案主体也常以用户安全、效率等作为抗辩理由。如供水企业认为当前市场上销售的产品质量良莠不齐，售后服务无保障，技术参数不统一，或者不能有效与相应系统软件兼容，给群众交费造成诸多不便等，要求用户必须使用经政府部门指定的公司产品，以此来有效保证产品质量和售后服务。反垄断执法部门在对供水企业这类抗辩理由进行分析时，应结合《反垄断法》和相关行业法律、法规综合考量。
此外，《城市供水条例》第二十八条规定：“用水单位自行建设的与城市公共供水管道连接的户外管道及其附属设施，必须经城市自来水供水企业验收合格并交其统一管理后，方可合作使用。”可见，行政法规赋予了城市自来水供水企业对户外管道及其附属设施进行验收、管理的职责，给予城市供水企业确保水表质量的正当合法手段。政府部门亦可加强水表质量检查执法，确保水表设施的质量、管理及维修服务，而非简单粗暴地干预正常的市场经营活动。
